德国行政诉讼暂时性法律保护制度

张明

2020-01-17 09:38:37　来源：人民法院报

　　行政诉讼临时法律保护制度，是指在行政诉讼程序终结前，法院可依申请或依职权而采取的防止被诉行政行为执行、或一定条件下的先予执行、或一定条件下的财产保全等临时性法律保障措施，以有效保护当事人权利或公共利益的法律制度，在德国称暂时性法律保护制度，在法国称临时处分或紧急审理制度，在日本称临时救济或临时权利保护制度，在我国台湾地区称暂时权利保护制度。英美法系中虽没有完整的临时法律保护制度，但也有类似的禁止令、强制令等临时救济措施。现介绍德国行政诉讼暂时性法律保护制度的特点。

　　德国的暂时性法律保护制度是依据《德国基本法》第19条第4款“权利保护无缺漏”规定建立的，即“任何人的权利，受到公权力侵害时，得向法院提起诉讼。如无其他法院有裁判权时，得向普通法院提起诉讼”，旨在及时提供既成事实发生之前的法律保护，其发展与行政诉讼受案范围的扩张与开放密切相关。

　　主要类型。按照诉讼标的的不同，可分为延缓效力和暂时命令两项子制度。根据《德国行政法院法》第80条及80a条的规定，延缓效力制度主要针对干预行政等不利行政行为，也包括形成性的、确认性的、具有双重效力的具体行政行为，目的在于暂时排除侵害，行政机关和行政法院均可依法适用。根据《德国行政法院法》第47条第6款和第123条的规定，暂时命令可细分为三类：一是规范审查中的暂时命令，即针对正在审查中的可能导致某些严重后果产生的法规、规章等规范的暂时命令；二是防止当前状态的改变可能会破坏或者妨碍申请人权利实现的保全命令；三是需要暂时改变当前状态以防止造成严重不利的调整命令。行政法院可依申请适用。

　　适用条件。延缓效力和暂时命令在程序上均不以起诉为要件，也就是说行政法院在提起撤销之诉或一般给付之诉、课以义务之诉等之前已经允许申请人提出申请，“诉讼停止执行”是德国法的特色。实体上，包括“本案诉讼程序胜诉可能”和“暂时权利保护必要性”两个基本条件，其中，“本案诉讼程序胜诉可能”指申请人在本案诉讼程序中确有可主张的公法上权利，“暂时权利保护必要性”是指申请人公法上权利存在无法实现的威胁，并且具有时间上的紧迫性。需特别说明的是，对规范审查中的暂时命令，仅限于申请人证明无法通过其他更加简单的途径实现等价保护时方可适用，适格申请人包括享有案件主体事务请求权的自然人、法人或执行法规等规范的行政机关，被申请人则是颁布规范的公权主体。

　　审查标准。从发展趋势来看，强化实体法审查的三阶段审查模式，已成为法院适用延缓效力和暂时命令制度的共同选择。“略式审查”为第一阶段，即申请人申请延缓效力或暂时命令的有无理由，取决于行政法院对该申请人在本案诉讼程序本身上有无胜算可能的判断，仅仅是比较迅速且粗略地讨论申请人是否在本案中有实体法上的胜诉理由和可能性，有则停止执行；反之不停止执行。融合考量“略式审查”和“利益衡量”为第二阶段，即对“若驳回申请、但本案诉讼却有理由的后果”与“若支持申请、但本案诉讼却无理由终结的后果”进行考量比较，在利益衡量的范围内对诉讼前景进行预测，除了本案诉讼明显无理由以外，并不以实体法上有无理由为据。纯粹的“利益衡量”为第三阶段，即对本案诉讼涉及的各方利益进行孰轻孰重的权衡判断，以决定是否准许适用，本案诉讼有无胜诉可能不再纳入考虑范围。

　　例外情形。适用延缓效力制度的法定例外情形主要有：邦法律或州法律有特别规定的，如针对建筑法上的邻居复议和邻居之诉，第三人针对涉及投资或者增加工作岗位的具体行政行为提起的复议申请与诉讼等；针对公法上的征税和费用方面的要求，但如果对税费的合法性产生了严重的怀疑或者对纳税和缴费者执行将会导致不公平的、并非基于重大公共利益所需而形成的不利后果，或者执行对象提供担保则产生例外的例外而中止执行；警察执行人员作出的不可迟缓的指令和措施；基于公共利益或某一方当事人的重大利益之权衡考虑需立即执行的即时执行命令或执行措施。这些法定例外情形不是绝对的，行政法院可依申请裁定全部或部分具有延缓效力，或重新恢复延缓效力，也可随时根据情况变化对作出的裁定进行变更或撤销。

　　适用暂时命令的例外情形判断主要依所谓“本案诉讼程序事先裁判原则禁止”标准，即如果法院依当事人申请所为暂时命令结果，与申请人在本案诉讼所追求的胜诉裁判内容一部分或全部一致，从而使本案诉讼程序存在被虚置风险，那么暂时命令就不能适用。不过，德国行政法院几乎自受理暂时命令案件以来，就依据《德国基本法》第19条第4款的权利保护效能性要求而例外地大量许可不同的“本案诉讼程序事先裁判”。依德国学者Schoch的功能相当性理论，行政法院作出“本案诉讼程序事先裁判”禁止或许可的裁定，需基于个案综合考量私人利益、公共利益等各方利益关系，对申请人与行政机关等利害关系人的受益或不利风险进行公平分配与权衡判断。

　　(作者单位：西南政法大学)

编辑：迟语洋

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