刑法学：前沿问题回溯与展望

刘宪权　陆一敏

2020-01-02 08:43:19　来源：检察日报

　　正当防卫制度适用热点的持续关注

　　2019年刑法学界对正当防卫制度的研究热度仍在持续发酵。学者们对正当防卫理论与制度的研究主要集中在我国与域外正当防卫法律制度的比较研究、防卫限度与防卫过当的判定标准、正当防卫的成立条件与司法认定以及相关具体案例的法理分析等方面。应当看到，有关正当防卫制度的刑法研究渐成体系，贯穿中外，兼顾理论与实务。

　　许多学者采用比较研究法对中日德等国的正当防卫制度进行横向比较。关于不法侵害之紧迫性，有学者提出，不同于日本刑法将“不得已”规定为正当防卫的构成要件，我国刑法未予以规定，故不得将“紧迫性”理解为“不得已”。另有学者提出，我国理论与实务界将不法侵害的紧迫性理解为“正在进行”，不包括尚未进行或已经结束，而德日两国刑法规定的时间范围则相对较大，将“已经开始”和“尚未结束”分别向两边延伸。关于正当防卫的成立条件以及防卫过当的判定标准，有学者提出，日本刑法中正当防卫的成立条件与我国较为类似，大体包括存在急迫不正的侵害、防卫自己或他人的权利、具有防卫意思、防卫的必要性与相当性几个条件。不同之处在于，日本刑法通说将防卫过当区分为“质的防卫过当”与“量的防卫过当”。对不法侵害行为结束之后仍然继续反击行为的情况，我国一般认定为防卫不适时，而日本学者则普遍认为可以将防卫者的防卫行为与侵害行为终了后的攻击行为视作整体并认定为属于防卫过当。此外，还有学者归结了我国所发生的典型案例适用日本刑法可能导致的结论。

　　另有不少学者以“于欢案”“邓玉娇故意伤害案”“昆山反杀案”“赵宇见义勇为案”“涞源反杀案”等热点案件为视域，梳理阐述了正当防卫制度具体适用中的诸多疑难问题，例如醉酒或无刑事责任能力人的行为是否属于刑法意义上的不法侵害？特殊防卫是否同样存在防卫限度？“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间究竟是什么关系？等等。同时，针对非法限制人身自由的行为、家庭暴力、民法上的合法行为等特殊不法侵害的正当防卫，部分学者同样进行了深入分析。

　　除此之外，部分学者对正当防卫制度与理论的完善提出了建议。在正当防卫的起因条件方面，有学者提出应当将静态的不法侵害予以纳入，也有学者指出“不法侵害”一词将不作为犯罪、过失犯罪、可以用其他方法制止的侵害等排除在起因条件之外，因此，该词无法全面地概括正当防卫的起因条件。在正当防卫的时间条件方面，有学者提出应将不法侵害的时间起点由不法侵害的“着手”推迟至不法侵害的“迫在眉睫”，在时间终点的认定上，避免将不法侵害间歇期一律视为不法侵害已经结束。在正当防卫的限度条件方面，有学者提出“对等武装论”和“唯侵害已经造成损害结果论”都存在一定的不可取之处，另有部分学者建议将防卫过当中“明显超过必要限度造成重大损害”修改为“明显超过必要限度造成不应有的重大损害”。

　　同时，学界普遍认可正当防卫的具体认定标准亟须更为完备的司法解释，具体指导司法实践。司法机关则应当充分发挥指导性案例的辅助与借鉴作用，确保司法实务中同类案件处理的一致性。

　　认罪认罚从宽制度实体适用的强化研讨

　　2019年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，明确了认罪认罚从宽制度的基本原则、适用范围、适用条件以及认罪认罚后“从宽”的具体把握等。作为一项新确立的刑事诉讼制度，认罪认罚从宽制度中的量刑与实体法规定有着密切的联系。

　　学界针对如何在认罪认罚从宽制度中实现科学量刑展开讨论。有学者认为，首先，关于如何在科学量刑标准下体现“从宽”，主张认罪认罚从宽制度中“从宽”的幅度可以不作诸如最高幅度或最低幅度等特别的限制。对于量刑幅度的具体把握，应当从节约司法成本、提高司法效率的角度考虑，以求最大程度实现认罪认罚从宽制度的效果与目的。其次，关于刑法量刑体系如何回应认罪认罚从宽制度，坚持认罪认罚从宽制度的出现不能改变刑法量刑体系。刑法量刑体系的制备有其自身的要求和规则，认罪认罚从宽制度的存在只是刑法量刑体系制备的一个因素，不应该产生决定性影响。同时，一个更有层次、更加合理的科学量刑体系能够确保认罪认罚从宽制度的有效实施，并保证该制度不突破刑法基本原则的底线。也有学者对“从宽”情节的具体适用以及认罪认罚从宽制度的价值取向进行探讨，认为“认罪从宽”和“认罚从宽”是两个并行的从宽情节，认罪认罚从宽制度的核心价值取向应当是“公正为本，效率优先”。

　　金融领域犯罪治理防范的深入探索

　　2019年刑法学界高度关注金融领域的腐败犯罪问题。不少学者立足于宏观角度对金融领域腐败犯罪问题予以整体关注，主要涉及金融领域腐败犯罪的分类、发生原因、规制现状、防控机制的建设等方面。有学者认为可以将金融犯罪分为四类，分别是完全属于刑法学范畴的金融犯罪、偏犯罪学的金融犯罪、金融腐败犯罪以及金融监管方面的犯罪。另有学者主张可从法律经济学的角度审视腐败犯罪，认为腐败犯罪的发生，主要是因为权力供需不平衡、行为人对犯罪成本收益对比认识有误、权力监督缺位以及竞争者信息不对称。当前，腐败犯罪相关制度的威慑力远远不够，而社会公众的法治意识淡薄，从而导致强力规制腐败犯罪立法动力的不足。对于金融腐败犯罪的刑事防治对策，有学者认为应当在充分认识防腐机制的重要性、重视社会监督、增加犯罪成本、强化刑法制度建设等基础上，建构金融领域腐败犯罪的防控机制。还有学者主张在金融领域腐败犯罪刑事立法规制范围上，坚持前瞻与谦抑之衡平；刑罚设置上，坚持报应和预防之衡平；刑事政策上，坚持严厉与宽容之衡平。

　　立足于微观角度，许多学者关注金融领域腐败犯罪在司法实践中的具体问题。有学者对银行信贷人员渎职犯罪中的过失认定深入展开讨论，强调慎重认定银行信贷人员的注意义务，其注意义务的具体判断路径，应当以折中说为基础，同时引入信赖原则，以防止银行信贷人员责任范围的肆意扩大。也有学者对我国离岸金融市场的法律监督进行研究，认为现有法律远不足以实现对贪腐人员通过洗钱将非法资产转移至境外的有效预防和打击，应当充分认识到加强国际合作的重要性，并对法律的完善提出了扩大洗钱罪的上游犯罪以及发布重点监测的“黑名单”等建议。还有部分学者对银行贷款调查人员的渎职行为、企业债券融资中的腐败问题、金融领域腐败资产的没收制度、混合所有制公司企业管理层的职务犯罪、“从业禁止”在治理金融领域腐败犯罪中的适用等司法实践中的具体问题进行深入探讨。

　　最高人民法院、最高人民检察院于2019年6月27日发布《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》和《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》。上述司法解释新增了部分新类型的操纵证券、期货市场行为，同时将“抢帽子”操纵市场行为的主体范围由原先立案追诉标准中所规定的特殊主体扩大到了一般主体，并明确了如何认定“内幕信息以外的其他未公开的信息”以及“明示、暗示他人从事相关交易活动”。

　　关于操纵证券、期货市场的行为性质，有学者认为我国市场操纵犯罪行为的本质是滥用优势非法控制市场，其中的滥用技术优势型操纵行为在人工智能时代值得重点关注。同时，有学者进一步指出，有关刑法的时间效力与溯及力问题，在适用原则上应当与司法解释保持一致，但是司法解释的生效时间是独立的，并不当然与刑法条文的生效时间同一，司法解释也应严格遵循从旧兼从轻的溯及力原则。关于未公开信息的衡量标准，有学者提出未公开信息应当同时具备未公开性和价格影响性。关于利用未公开信息交易共同犯罪的认定，有学者认为一般主体可以构成利用未公开信息交易罪的教唆犯和帮助犯，前提是与特殊主体之间存在事前通谋。明示、暗示中的“示”是指建议他人从事相关交易的行为，此处的“明”和“暗”并非用于修饰“示”，而是相对于未公开信息是否明确告知他人而言的。如果特殊主体没将未公开信息告知而仅建议一般主体从事相关交易，就应该排除成立共犯的可能性。

　　有关证券、期货违法犯罪中行政层面和刑法层面的交叉与衔接问题同样受到了刑法学界的高度关注。在内幕交易犯罪的司法认定上，对于证监会出具的认定函中所认定的内幕信息、内幕信息的知情人、内幕信息价格敏感期等能否作为刑事审判中的定案依据，许多学者认为须经质证程序才能作为内幕交易犯罪刑事审判中的定案依据。

　　总体而言，2019年无疑是我国刑法学研究成果丰硕的一年。在这一年中，刑法学界在充分回顾和总结过去的基础上，分析和反思了我国当前刑事立法、司法中存在的问题，并对刑法学理论与实践研究的未来发展进行了展望并积极进言。我们完全有理由相信，未来刑法学研究将创造出更多优秀的成果，实现不断突破、创新与发展。

　　（作者分别为中国刑法学研究会副会长、华东政法大学刑法学教授，华东政法大学刑法专业博士生）

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编辑：迟语洋

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