对标世界最强自贸区力促制度创新

罗培新常江

2019-09-04 09:12:31　来源：经济参考报

——《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区管理办法》解读

　　新片区不是简单的原有自贸试验区扩区，也不是简单的现有政策平移，是全方位、深层次、根本性的制度创新变革。

　　新片区立法，既是对原自贸试验区立法的传承，又是更深层次、力度更大的制度创新。

　　试验区制度创新及运行，重在实行以提高效率、简化流程和降低成本为核心的贸易和投资便利化措施，强调制度措施的可复制和可推广。新片区则以自由化为核心，强调以投资自由、贸易自由、资金自由、运输自由、人员从业自由等为重点，建立以投资贸易自由化为核心的制度体系。

　　万众瞩目之下，2019年8月20日，中国（上海）自由贸易试验区临港新片区正式挂牌，《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区管理办法》同时实施。新片区承载着划时代的历史使命：对标世界最强自贸园区，力促制度创新，再造一个新浦东！

　　历史一再证明，倘若没有制度创新，未能激发市场活力，一切划定地域给予偏惠的尝试，都难逃“零售政策特权、伤及区域平等”的责难。如何对标世界最强自贸园区，进行制度创新，这是新片区亟须回答好的时代命题。

　　围绕这一命题，特别是为了完成立法的紧迫任务，世行营商环境华盛顿磋商结束后，2019年6月28日，我们新片区立法调研小组从华盛顿飞赴巴拿马，考察科隆自由贸易区。该自贸区位于巴拿马运河大西洋入海口处，是西半球最大的自由贸易区，与迈阿密同为对中南美洲转口中心。

　　在科隆自贸区，通过参访与交流，我们获得了两个宝贵的教益：其一，敬畏专业，尊重市场。科隆自贸区设立的理事会，除了政府官员外，还有大量的市场人士，拥有相当程度的决策权，这保证了其对市场的敏感性。其二，制度精巧，兼收并蓄。科隆自贸区的制度设计中，有一条格外引人关注，即国家以后在其他地区颁布的各项政策，如果比科隆自贸区的政策优惠，则自贸区自动适用，即所谓政策从优原则。这两条，我们充分借鉴，后来成为了上海自贸区临港新片区管理办法的两个重要条款。

　　新片区立法既是传承更是创新

　　社会上有一种误解，以为临港新片区都是在浦东，新片区的开发与管理，也是浦东新区政府的职责。

　　其实不然，两者存在巨大差异：其一，管辖区域不同。临港新片区的范围为上海大治河以南、金汇港以东以及小洋山岛、浦东国际机场南侧区域，先行启动区域面积为119.5平方公里。临港新片区的管辖区域，横跨了浦东与奉贤区，另外，小洋山岛的区域，部分归浙江管辖。其二，从管理主体看，临港新片区为市属市管，既不与浦东新区政府合署办公，也不与奉贤区政府合署办公，而是组建了全新的行政管理团队。

　　尽管存在前述不同，但没有人会否认，临港新片区的设立，是站在浦东这个巨人的肩膀上，继续高擎改革大旗、强烈释放开放信号的一次上海再出发。

　　新片区立法，首先要考虑的是，如何处理新片区与自贸试验区制度的关系。

　　在2019年8月6日的国务院新闻发布会上，上海市常务副市长陈寅说，增设新片区不是简单的原有自贸试验区扩区，也不是简单的现有政策平移，是全方位、深层次、根本性的制度创新变革。

　　自贸试验区制度创新及运行，重在实行以提高效率、简化流程和降低成本为核心的贸易和投资便利化措施，强调制度措施的可复制和可推广。新片区则以自由化为核心，强调以投资自由、贸易自由、资金自由、运输自由、人员从业自由等为重点，建立以投资贸易自由化为核心的制度体系。

　　新片区立法，以自贸试验区改革探索为基础，对标国际上公认的竞争力最强的自由贸易园区，加大开放型经济的风险压力测试，实现新片区与境外投资经营便利、货物自由进出、资金流动便利、运输高度开放、人员自由执业、信息快捷联通。

　　基于这些考虑，新片区的立法定位，并不是制定一部大而全的有关新片区实行的各项制度的集合性规定，而是突出新片区的制度创新亮点和特色。《办法》第48条对此作了专门规定，即：自由贸易试验区各项开放创新措施适用于新片区，本办法作出规定的事项按照本办法执行。可见，新片区是在原自贸试验区的基础上，实行更为特殊、更为开放的制度措施。新片区立法，既是对原自贸试验区立法的传承，又是更深层次、力度更大的制度创新。

　　新片区立法，呈现出哪些亮点？

　　管理体制：市属市管，精简高效

　　新片区挂牌后，需要有专门的管理机构来落实、推动各项改革试点任务，通过立法明确这个机构的地位、性质、职责，以及相关部门在推进新片区各项工作中应当发挥的作用，成为本次立法首要解决的问题。

　　新片区管理办法按照科学、高效、精简的原则，明确设立新片区管理委员会，作为市人民政府的派出机构，负责具体落实新片区各项改革试点任务，承担新片区经济管理职责，统筹管理和协调新片区有关行政事务。管委会不再下设二级独立机构，凸显了扁平化的管理思路，以进一步提升决策效率和执行效率。

　　从职能定位来看，新片区发展规划和政策措施的组织实施，以及新片区内经济管理职能有关的行政事务和公共服务，全部授权管委会行使。同时，在新片区确立了综合审批、相对集中行政处罚的体制和机制，由管委会集中行使有关行政审批权和行政处罚权，使得管委会既具有宏观规划、调控权，又具备微观的执法、处罚权，从而体现出权责一致、权责对等的授权思路。

　　在与驻区机构的关系方面，对本市的驻区机构，管委会行使领导权，对中央监管部门的驻区机构，管委会发挥协调作用，从而真正发挥管委会统筹管理和协调新片区行政事务的作用。

　　另外，特别值得一提的是，为了体现新片区市场化、法治化与国际化的管理路径，《办法》第十条（试点赋权机构）规定，在新片区试点设立依法授权的专业机构，承担公共服务、决策咨询、风险评估等事务，提高新片区公共服务水平和行政决策质量。此条可谓微言大义，为新片区日后法定机构的设立，埋下了伏笔。

　　充分授权大胆改革

　　这次新片区立法，无缝衔接新片区改革试点授权内容。《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》作为国家授权性质的法律文件，赋予新片区更大的自主发展、自主改革和自主创新管理权限。对这些赋权内容，需要通过地方立法予以细化、落实，建立起相应的管理制度和规范。

　　其中一条非常重要的表述是，《总体方案》明确，新片区参照经济特区管理。在法治保障方面，经济特区相比较国内其他区域，拥有的一项重要权限就是经济特区立法权。根据《立法法》，经济特区所在地的省、市人民代表大会及其常务委员会，可以制定经济特区法规，对法律、行政法规、地方性法规作变通规定，在经济特区内适用。

　　回顾上海自贸试验区改革试点的历程，一个比较突出的矛盾在于自贸试验区“大胆试、大胆闯、自主改”的要求，与自贸区所拥有的制度设计权限不匹配。既然《总体方案》已经明确新片区参照经济特区管理，新片区管理办法也重申了这一点，在立法权限方面，就应当积极争取全国人大授权，在新片区实行经济特区立法权。这与《总体方案》中提出的赋予新片区更大的自主发展、自主改革和自主创新管理权限的思路一脉相承，也有利于新片区在更深层次、更宽领域以更大力度推进全方位高水平开放。

　　商事主体设立登记

　　从实质审查走向形式审查

　　早在2013年，上海自贸试验区探索改革时，就率先实行了注册资本认缴制和先照后证制度，简化了企业登记程序，建立“一表申报、一口受理”的工作机制。自贸试验区的试点改革取得了良好成效，并以自贸试验区的制度经验为基础，在全国复制推广商事登记制度。2015年开始的证照分离改革，也从浦东新区开始，目前已向全国推开。时下，浦东进一步深化改革，推出了“一业一证”的市场准入试点。

　　新片区在商事登记制度改革的基础上，再进一步提升登记的便利性，试行商事主体登记确认制。商事登记机关根据申请人的申请和信用承诺，对申请人提交的登记材料实行形式审查，不再实行许可审批，审查确认后即时予以登记确认，核发营业执照。这一改革是商事登记制度理念的又一次革新，实现了商事登记制度价值取向向更加注重效率优先转变，也体现了政府管理理念从“全能政府”向“有限政府”的转变。

　　当然，入口关的宽松并不意味着后续监管的放松。申请人应当履行真实、完整和准确申报的义务。对提供虚假材料、作出虚假承诺以及通过欺骗、贿赂等不正当手段取得登记的，登记机关有权撤销登记。在企业名称管理方面，仍应当遵守国家有关规定，不得损害国家、社会公共利益，不得违背公序良俗或者有其他不良影响。

　　从实质审查到形式审查，从事前监管到事中事后监管，这项改革对于营商环境的优化，具有现实的意义。世行评估的“开办企业”指标，时间是一项非常重要的测评要素。

　　民商事争议解决机制

　　进一步健全优化

　　是否具有高效、专业的民商事争议解决机制，是一地营商环境的重要标志。从世界银行营商环境评估指标来看，执行合同是其中一个关键指标，主要用来衡量一个城市解决商业纠纷的时间消耗与经济成本。

　　新片区在纠纷解决机制方面的一个重大突破是，允许境外知名仲裁及争议解决机构在新片区内设立业务机构，就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议展开仲裁业务。这些机构的落户，将为新片区、上海乃至全国的涉外纠纷解决提供新的更便利的选择，有利于依照国际惯例和国际规则解决商事纠纷，进一步增强上海对外国投资者的吸引力。当然，国际知名仲裁机构落户新片区，必须接受中国法律的管辖和监管。《办法》中对境外仲裁机构的登记程序做出指引性规定，相关的管理细则也在制定过程当中。

　　探索数据流动和促进数字经济发展

　　新片区在建立以投资贸易自由化为核心的制度体系当中，除了聚焦投资自由、贸易自由、资金自由、运输自由、人员从业自由之外，还强调数据的有序流动和信息的跨界联通，从而促进数字经济的发展。联合国贸易与发展组织的《全球投资报告》指出：数字经济是全球投资增长和发展的主要动力，它可以提升所有行业的竞争力，为商业和创业活动提供新机会，帮助企业进入海外市场和参与全球电子价值链，也为解决可持续发展问题提供了新工具。数据作为数字经济时代的重要生产资料，建立数据收集、储存、流动、交易制度对促进数字经济发展至关重要。

　　《办法》明确，聚焦集成电路、人工智能、生物医药和总部经济等关键领域，试点开展数据跨境流动的安全评估，建立数据保护能力认证、数据流通备份审查、跨境数据流通和交易风险评估等数据安全管理机制。跨境数据流动（Transborder Data Flow， TDF），简而言之，是点对点的跨越国家疆界的数字化电子数据传递。跨境数据流动是经济全球化与数字化的伴生物。在层出不穷的新技术、新应用背景下，数据流动为经济发展带来了机遇和福祉，但也带来新的风险和威胁。

　　数据流动管理制度的构建，涉及数据主权、隐私保护、法律适用与管辖乃至国际贸易规则。为此，新片区选择重点领域，试点开展数据跨境流动，并建立完整的数据安全管理机制，对促进数字经济的发展，合理把握数据流动与信息安全的关系，具有重要的探索意义。

　　全面提升风险防范和安全监管水平

　　只有“管得住”，才能更“放得开”。新片区对标国际上公认的竞争力最强的自由贸易园区，选择国家战略需要、国际市场需求大、对开放度要求高，但其他地方又不具备实施条件的重点领域，实行具有较强国际竞争力的开放政策和制度。可以说，新片区实行的是前所未有的开放政策，必须要坚持风险防控的底线，加大开放型经济的风险压力测试，从而为长远发展夯实基础。《总体方案》也要求加强法治建设和风险防控，切实维护国家安全和社会安全，扎实推进各项改革试点任务落地见效。

　　为此，新片区管理办法以分类监管、协同监管、智能监管为基础，构建了全方位的风险防范体系。首先，在监管体系方面，在自贸试验区试点经验的基础上，进一步创新行政管理方式，推动形成市场主体自律、业界自治、社会监督、政府监管的综合监管体系。其次，加强对重点领域的监管。聚焦投资、贸易、金融、网络、生态环境等重点领域，进一步完善外商投资安全审查、反垄断审查、行业管理、用户认证、行为审计等管理措施，实施严格监管、精准监管和有效监管。再次，推行信用分级管理。新片区实施经营者适当性管理。完善信用评价基本规则和标准，按照守信便利原则，把信用等级作为企业享受优惠政策和制度便利的重要依据。最后，实行智能化监管。新片区建立涵盖管委会、行业主管部门、区内企业和相关运营主体的一体化信息管理服务平台，实现监管信息互联互认共享，在风险研判和防控中加强大数据、人工智能等信息技术应用，实现全流程的风险实时监测和动态预警管理。

　　必须特别提及的是，《办法》把《总体方案》的“守法便利”改为“守信便利”，虽仅一字之差，却大有不同，把守约也纳入了守信范畴。这样，在新片区的营商活动，守法守约，都会赢得良好的评价。新片区要做的是，如何按照比例原则、关联原则与合法原则，合理界定联合惩戒的范围，避免信用惩戒泛化，伤害了新片区的经济活力。

　　政策措施：从优适用与自动适用

　　WTO框架下的最惠国待遇，是一项非常管用的制度安排，关键在于其自动触发机制，即一个缔约方给予另一缔约方的任何优惠、特权与豁免，均立刻、毫无条件地适用于其他所有的缔约方。这是一种横向自动适用的规则。

　　另一项规则，是我们在科隆自贸区访谈时了解到的，巴拿马以后出台的政策甚至是针对其他区域的政策，只要更有利于科隆自贸区的发展，自贸区即自动适用。这是一种纵向自动适用的规则。

　　新片区作为更具国际市场影响力和竞争力的特殊经济功能区，实行的是最便利、最开放、最特殊的政策措施。此次立法，充分借鉴了前述横向与纵向自动适用规则。原则上，上海的重大改革举措优先在新片区试点，上海支持浦东新区改革开放再出发的政策举措，在新片区也全部适用。同时，考虑到将来本市会在其他区域、领域出台一系列对外开放、人才引进、行政服务改革等政策措施，为了保持新片区的政策优势，《办法》确立了政策从优适用原则，即本办法施行后，本市出台的相关政策措施，对企业和人才的支持力度优于现有制度的，只要有利于新片区发展的，新片区可以直接适用，从而始终保持新片区处于制度高地。

　　当然，我们也应当意识到，《办法》的出台，只是新片区法治保障的第一步，为新片区管理机构挂牌运作和相关改革任务的推进落地，提供了基本的法律支撑。随着改革试点工作的深入推进，除了可以进一步修订完善或者提请人大立法外，还有诸多的法治保障任务，有赖于立法、司法、执法等法律职业共同体相互协作、共同努力。例如，《总体方案》中明确，新片区的各项改革开放举措，凡涉及调整现行法律或行政法规的，按法定程序经全国人大或国务院统一授权后实施。这一表述体现了十八大以来国家在推进改革过程中一以贯之的“重大改革于法有据”的要求。因此，当前一段时期，一项重要的法治保障任务就是进一步梳理在《总体方案》落地过程中，需要国家法律授权的事项，并进一步探索优化授权程序和方式，研究以清单式批量申请授权以及备案式授权的可行性。

　　法治是最好的营商环境。作为法律人，我们要基于价值判断，运用技术能力，为打造法治化、国际化与便利化的营商环境新高地而努力。

　　（作者单位：上海市司法局）

　　（感谢杜何阳、李峰等立法团队成员共同付出的努力）

编辑：迟语洋

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