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对待司法直觉需要一种“问题转向”

谢晓尧 //m.auribault.com 2014-03-25 来源：深圳特区报

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　　直觉无处不在，人类行为许多时候都是“跟着感觉走”。仪仗队员迈出齐一的步幅，礼仪小姐微笑露出等同的牙齿，篮球队员快速抢断、胯下运球、转身过人、腾空扣球，厨师调放油盐酱醋、把控火候，无不依赖一种经验基础上的直觉决策。

　　法官判案是否依直觉行事？在国外，这似乎不是一个问题，乔治·怀特就将裁判视为法官的“直觉蠕动”，司法判决“不可避免地依赖于直觉”。波斯纳法官将其视为“无言之知”，在司法决定中扮演了一个主要角色。皮罗·克拉玛德雷也认为：判决是以社会经验为基础的意思表达，也来自法官“精神的封闭熔炉”，直觉和感情必须在活跃的良知中加热。

　　其实，司法直觉一直存在。比如：最高人民法院在合记公司与香记公司的“盲公饼”案中，接连使用了“有些”、“有可能”、“相关公众”、“大多数”等“模糊”语词，并未阐明其确切内容。这些语汇是包裹特定经验知识的“黑匣子”，其中的细节性知识即使不释放，并不影响案件判决的可预期性。法官在判案中，获得了某种共享性的隐性知识，通过其“过滤”，即使未阐明，上述“模糊”的语汇同样具有确切的容忍范围和边际地带，能保障公平性判决。

　　直觉绝非法官的幻觉，法官“不言自明”的知识源于其经验系统，与习惯一样，直觉是实践理性沉淀的结果。通常认为，法官对案件的感知和理解会将其归位于过往的经验脉络之中，这是确保案件可预期性的基本原因。直觉可以理解为法官的一种默会知识，随着法官的经验自然而然生成，通过求助于一种“不言自明”的知识系统，获得理所当然的背景性支撑。比如：“有些”、“可能”等“模糊”词，看似带有较大的随意性，不同的法官会给出不同的结论，但是，法官已将其纳入到心领神会的默会知识中去考量，获得了确切的稳定性。

　　直觉是信息高度简化的决策机制，它是法官“瞬间”、“潜意识”、“自动化”做出判断的职业技能，与仪仗队员、礼仪小姐、篮球明星的职业直觉并无更大区别。大脑的自动化处理大大节约了信息成本，法官将经验熔化和锻造为知识运用的自觉行为，或者说本能，成为流淌在个人血液中的文化基因，这是直觉无处不在、生命力旺盛的原因所在。回到上述最高人民法院的案子，商标混淆等法律问题的判断涉及消费者的主观认知，证据资料异常繁杂和零散，如何规整化和有序化？任何“点”的处理都不能高效解决纠纷，法官借助于直觉对素材进行“块”的自动化处理，就获得了心理认知学和经济学上的基础。

　　司法判案为什么需要直觉判断？这与人类挥之不去的不确定性有关。所有的知识都具有固有的不确定性，没有任何一种知识形态是完好无缺，不假外求的。直觉当然具有不确定性，一方面，实证调查表明，即使感觉胜过“方程式”传统的临床医学领域，医生普遍存在直觉的盲目自信。另一方面，直觉作为重要的知识形态，其作用不容简单否定，即使是科学决策之中，也需要“直觉预测”进行纠偏和校正，诺贝尔经济学奖获得者卡尼曼教授就指出：“任何有意义的预测活动，都包括大量的判断、直觉以及训练有素的猜想”。法律亦然，法律条文的不确定性，意味着法律的运行从来不会以连贯的、“无缝对接”的状态出现，它需要法官背景化的、“秘而不宣”的隐性知识巧去铺垫、润滑、填补和勾连。

　　对待司法直觉，我们更需要的是一种“问题转向”。不止于“恣意”、“主观”、“自由裁量权大”的指责，知识固有的不确定性不应当成为简单放弃这类经验知识的充分理由。合理的选择应当是，回归到如何确保和增强不同知识形态确定性的机制建设上。理论和实际都表明，法官的直觉属于一种严格规训之下形成的职业直觉，这一“经过训练的直觉”，“嵌入”在法官职业的组织体系和制度结构之中，具有制度上的可保障性，并非法官主观臆断的产物。既然直觉不可避免地存在，并实实在在在司法中发挥重要的作用，任何建设性的态度都不应当是如何阻止直觉运用，而是如何健全直觉生成、演化和作用的机制。

　　（作者系中山大学法学院教授）

　　对待司法直觉，我们更需要的是一种“问题转向”。不止于“恣意”、“主观”、“自由裁量权大”的指责，知识固有的不确定性不应当成为简单放弃这类经验知识的充分理由。

编辑：尹盼秋