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加强软法研究推动法治发展

罗豪才 //m.auribault.com 2014-06-20 来源：人民日报

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　　“软法”这一术语最早出现在国际法领域。随着公共治理的兴起和区域经济一体化的推进，国内法领域的“软法”研究也逐渐得到广泛关注和普遍应用。党的十八届三中全会明确指出，建设法治中国，必须“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。法治中国要求国家和社会生活各个方面的制度化、规范化和程序化，是全方位的法治化。无论是国家法治、政府法治还是社会法治，根本上都应是理性之治、规则之治。

　　法治国家和法治政府建设重在约束和规范国家公权力，建立和完善权力运行制约和监督体系，把权力关进制度的笼子里。而法治社会建设则更关注社会权力和公民权利的规范、良性运作，其中一个重要方面就是实施政社分开，推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用，推进社会自我调节和居民自治进程，加快形成科学有效的社会治理体制。我国在法治国家、法治政府建设方面已经取得很大成就。“依法治国，建设社会主义法治国家”先后载入宪法和党章，成为党领导人民治理国家的基本方略。国务院2004年《全面推进依法行政实施纲要》和2010年《关于加强法治政府建设的意见》的发布，对法治政府建设起到了大力推动作用。相对于法治国家、法治政府建设而言，目前对法治社会建设的关注度、重视度还不够，对其内涵、路径、任务等的研究总结还很不足。欠缺社会法治化的法治建设必然是不完整的。法治中国建设的持续深入推进，要求我们更加关注这一领域。

　　软法规范在法治社会建设中具有重要作用

　　无论是法治国家、法治政府建设还是法治社会建设，都离不开法的规范。法是体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系。社会规范体系中既包括硬法也包括软法。硬法是指能够依靠国家强制力保证实施的法规范，属于国家法。而软法指的是不能运用国家强制力保证实施的法规范。

　　在法治国家、法治政府建设过程中，硬法规范与软法规范都发挥了很大作用。法治社会建设当然离不开国家硬法，但软法同样发挥着重要作用。法治社会建设面临许多新问题和新挑战，如社会共同体利益取向更加多元，社会民主意识不断提升，公众参与范围更广、程度更深等。这样，在社会法治化进程中应更多强调多元主体的自我决策、自我规制及互制。硬法的制定主体较为单一，并且主要依靠国家强制力来推行，无法完全适应法治社会建设的需要。而软法在制定和实施过程中都体现了对社会多元主体的充分尊重，强调平等协商、自律互律，推动社会自我治理、自我规制，已经成为法治社会建设的主要规范，正在发挥越来越独特、越来越大的作用。

　　当然，我们也必须清醒地认识到，以软法为主要治理工具的法治社会建设还存在一些问题，如规范体系建设尚不完善，规范理性化程度还不高，自治自律机制还不健全，治理能力现代化程度不足等。目前，我国社会主义法律体系已经形成，硬法在制定发布、实施运作等方面都较为规范。而软法，由于其来源不一、层级不同，且数量众多，实践中情况较为复杂。软法现象虽然大量存在，但人们对软法的性质、地位认识还很不足，对其运行、实施机制的归纳总结还很不够。软法与软法之间、软法与硬法之间不协调、不一致的情况时有发生，有时还会出现规范“打架”的现象。这就要求我们一方面要正确认识软法，重视和发展软法，充分发挥软法在法治中国建设尤其是法治社会建设方面的积极作用；另外一方面也要规范软法发展，严格遵守宪法和法律的规定，确保软法制定、实施等各个环节的规范有序进行，保证整个法律体系、治理体系的一体化和完整性。

　　继续促进软法发展完善

　　正确认识软法，应把握其规范性，认清其非强制性。一方面，软法也是国家制定或者认可的规范体系，同样体现公共意志，具有法的规范性。从历史发展来看，法的最初形态其实主要就表现为软法的形态。从法社会学角度来看，社会规范的本质特征是对秩序的追求，而非制定机关、制定程序、表现形式、国家强制力保障等等形式要素。软法也是法，软法与硬法同为现代法的表现形式，不能把软法与硬法割裂开来。另一方面，软法具有与硬法不同的实施机制，软法不具有国家强制力。但不能因此而把软法看作是一种不完全、不完备的法。软法在形成和实施中具有鲜明的协商特色，更为民主，更容易获得民众的认同和自愿遵从，不必依赖国家强制力。从实施效果来看，软法并不逊色于硬法，在法治建设中与硬法一同发挥着重要作用。

　　在实践中，软法主要包含以下几类规范：一是法律、法规和规章中那些旨在描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的规范；二是国家机关依法创制的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准、办法等大量的规范性文件；三是各类政治组织创制的旨在解决参政、议政等问题的自律规范；四是名目繁多的社会组织创制的自治规范。上述软法范围中既包括了传统国家硬法文件中的软法，也包括了国家机关制定的行政法规、规章以外的规范性文件，还包括了大量的政治组织和其他社会组织的自律、自治规范等。其中，有些内容已经对推动依法行政、建设法治政府起到了非常重要的作用，如国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》和《关于加强法治政府建设的意见》等。而数量众多的社会自律、自治规范一直以来受关注、受重视程度不高，尚未充分发挥其法规范作用，急需明晰性质、地位，以便更好服务于法治社会建设。

　　软法在中国的发展，有其历史文化渊源。软法具有非强制、重协商、促沟通等特性，这与中国传统文化中强调合作、注重和谐、淡化对抗等理念有一定相通之处。中国传统文化强调“礼治”，往往礼与法（刑）并称，共同构成了调整人与人之间权利义务及其他关系的规范和准则。“礼”的理念基础和运作机制与“法”不同，很大程度上带有软法色彩。一段时间以来，社会上不同程度热议“家风”、关注“老规矩”，这些从中国传统社会生活中流传下来的行为准则，潜移默化地影响着人们的行为，其实也具有软法的某些特征。在国家和社会生活中，也能找到软法运用、实践的例证。我们党和政府的很多重要政策文件，一直以软法的形态存在并发挥着独特作用。中国共产党领导下的政治协商制度，也为我们研究协商民主领域的软法治理提供了相关范例。

　　法治国家、法治政府建设取得的巨大成就为推进法治社会建设打造了坚实基础，而法治社会建设的进一步推进也将为法治国家和法治政府建设提供坚强支撑。在法治中国建设全面推进过程中，尤其是在加强法治社会建设进程中，既要继续完善硬法规范，也要大力推动软法发展。我们倡导在宪法框架下软法和硬法相结合的“一元多样混合法”治理模式，既发挥硬法的基础性、框架性调整功能，也发挥软法的延伸性、辅助性规范作用。综合运用软法之治与硬法之治这两种方式，全面回应社会多样化利益诉求，为全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力法治保障。

　　（作者为北京大学教授，中国人权研究会会长）

编辑：尹盼秋